[摘要]美国联邦并购税制历经90年的发展，形成了一套较为完善、合理的法律规则体系。它规制了几乎全部的公司并购所得税问题，堪称全球最为成熟和完善的企业并购税收制度。相比之下，我国现行企业并购税制不仅条文粗略，甚至缺少某些必要的制度安排，有的规定还违背了税收基本原则。已经不能适应实践的需要。为此，我们可以借鉴美国的立法经验，借以完善我国的企业并购税制。 [关键词]企业并购税制；免税并购；应税并购；比较研究 一、中美两国现行并购税制的共同点 中国现行并购税制与美国联邦并购税制的共同点主要体现在两个方面。首先，在宏观层面上，两国并购税制在一定程度上都体现了鼓励企业并购交易的立法价值取向。两国并购税制都规定了某些免税并购交易。在这些免税并购交易中，目标企业不必当期确认财产转让所得，同时，如果目标企业股东参与交易并将目标企业股权交换为收购企业的股权，那么，目标企业股东可以不确认股权转让所得。这种制度安排体现了两国并购税制都以鼓励企业并购为立法价值取向之一。其次，在微观层面上，两国并购税制对应税并购交易与免税并购交易中交易当事方的一般税收待遇做出基本相同的制度设计。譬如，在应税收购中，目标企业向收购企业转移资产时必须确认财产转让所得或损失，收购企业对所收购资产适用成本原值规则，目标企业的税收属性不能结转给收购企业，将目标企业股权交换为收购对价的目标企业股东通常应当确认股权转让所得并对收购对价采取成本原值。在免税收购中，目标企业一般不当期确认财产转让所得或损失，收购企业对所收购资产采取结转原值，将目标企业股权交换为适格股权对价的目标企业股东一般不当期确认股权转让所得或损失并对适格股权对价采取替代原值等等。这些共同点体现了中美两国并购税制作为同一种法律制度所应有的共性。 二、中美两国现行并购税制的差异 中美两国并购税制之间存在着许多相异之处。从总体上看，两者之间差异明显多于共同点，尤其是在具体制度设计层面。 (一)免税并购的适用范围与适用条件方面的差异 从宏观层面来看，中美两国并购税制之间的主要区别在于免税并购适用范围与适用条件的不同。 美国联邦并购税制中免税并购的适用范围较广。免税并购交易既包括免税资产收购。也包括免税股票收购。前者有A型重组、前向子公司兼并重组、C型重组(即事实兼并重组，可分为直接C型重组与三角C型重组两种)、收购性D型重组及收购性G型重组，后者有B型重组(包括直接B型重组与三角B型重组)与反向子公司兼并重组。相较之下，中国现行并购税制中的免税并购交易仅仅涉及免税资产收购，而不涉及股权收购，免税并购交易种类比较少，仅仅有免税合并、免税整体资产转让两种[国税发(2000)119号第1条]。免税并购交易种类设置太少，将导致某些在交易经济实质上相同或类似于免税合并的并购交易，譬如主要使用股权对价的事实兼并、前向子公司兼并、股权收购、反向子公司兼并等未能获得同等或类似税收待遇，无疑将违背税收中性原则与实质课税原则。另外值得一提的是，在美国，为了鼓励破产企业进行破产重组，税法专门设立了收购性G型重组，适用比较宽松的适格要件，体现了税法促进经济发展的价值取向；然而在中国，现行并购税制没有类似的制度安排。 应当指出，两国免税并购适用范围的差异具有深层次原因。其中最重要的原因在于，全球迄今发生的五次并购浪潮都由美国企业充当并购主角，美国的企业并购市场是全球最发达的并购市场，其并购交易方式创新速度也居世界第一，经济基础决定上层建筑，并购交易方式的日趋多样化必然引起在并购税制中免税并购交易种类的日趋多样化。美国联邦并购税制90年的发虔轨迹充分地揭示了这一发展规律。然而，中国现代企业并购活动发轫于20世纪90年代，并购交易方式相对简单。特别在前几年，除了企业合并以外，收购企业使用股权对价的收购交易相对较少，企业资产收购主要采取合并、一般性资产转让等方式。由此，中国现行企业并购税制也必然相应地体现出免税并购交易种类比较单一。 在免税并购的适用条件上，美国联邦并购税制详尽地规定了各种免税并购交易的适格要件，既有对所有免税并购交易都适用的股东利益持续、营业企业继续及营业目的三项普通法上的要件，又有联邦税法典针对各种免税并购交易而分别规定的各种制定法要件。一方面，这些适格要件可以免税并购的交易实质仅仅是公司营业在经过改变的公司形式下重新调整，而股东对营业企业的投资利益并未发生实质性重大变化。适格要件的这种功能可使免税并购交易的经济实质基本相同，有利于使并购税制大体上符合税收中性的要求。另一方面，三项普通法要件与某些制定法要件具有防止交易当事人滥用免税并购交易中有利税收待遇的反避税功效。 相较之下，中国现行并购税制中免税并购交易的适格要件设计过于简略。只有免税合并与免税整体资产转让的适格对价要件才隐含着股东利益持续的要求，至于营业企业继续要件与营业目的要件，则根本未予以采用[国税发(2000)118号第4条]。另外，免税并购交易的适格要件未能确保三种交易在经济实质上基本相同。譬如，在三种免税并购交易中，免税合并基本类似于美国联邦并购税制中的A型重组，免税整体资产转让因目标企业不解散而与免税合并存在着很大区别。这种过分简略的适格要件可能导致下列两个后果：其一，现行企业并购税制无法确保在免税收购交易中股东对营业企业的投资利益在经过变化的公司形式中得到继续。即使免税合并与免税整体资产转让在交易刚刚发生时，股东对企业投资利益没有发生实质性变化，但因为没有施加营业企业继续要件，收购企业在并购交易后可以立即出售所收购的目标企业资产，从而使股东投资利益发生根本变化。其二，不利于防范当事人滥用免税并购待遇。譬如，在免税合并中，交易当事方可以事先约定收购企业的关联方在合并后向目标企业股东购买收购企业的股权，从而规避免税合并的适格对价要件。总之，中国现行并购税制尚未根据免税并购交易仅仅是营业企业形式发生变化，而股东对营业企业的投资利益并未发生实质性重大变化的这个符合税收中性的正当合理理念来设计免税并购交易种类及其适格要件。中国现行并购税制未能将交易经济实质与免税合并相同或相似的并购交易，譬如主要使用股权对价的事实兼并、前向子公司兼并、反向子公司兼并及获得目标企业绝大多数控制权的股权收购等列入免税并购交易。这种做法显然违背了经济实质相同或相似的交易应当同等对待的税收中性要求。 (二)免税并购交易一般税收待遇方面的差异 尽管中美两国对免税并购交易的一般税收待遇规定大体相同，然而，仍然存在着一些不同点。 首先，在美国，假如目标公司股东在重组交换中收取附带利益，即非股权对价，依照附带利益收益确认规则，目标公司股东必须在不超过附带利益的公平市价限度内确认重组交换收益，即资本利得，但不能确认重组交换损失。然而，如果目标公司股东收取附带利益的重组交换具有股息分派效果，那么，该目标公司股东应当在不超过按其持股比例对目标公司累积未分配收益与利润享有的份额内，将所确认的重组交换收益视为股息所得进行纳税，在已确认收益中超过该应税股息的剩余部分收益将按照资本利得进行课税。在这里，中美两国并购税制有两个不同之处：其一是股东在收取附带利益时是否只能确认财产转让收益而不能确认财产转让损失。在美国，目标公司股东只能确
